Via de regra, crianças e adolescentes ficam sob a guarda de seus pais, ou um deles. Quando essa situação é revertida por algum motivo, o menor de idade deve ficar sob a guarda de um outro guardião adulto (que pode ser um avô ou um tio, por exemplo). 

Assim, com determinada frequência, é possível observar famílias compostas por adultos responsáveis e menores de idade – que não são seus filhos – sob sua guarda. 

Como ficam, então, os direitos previdenciários dessas crianças e adolescentes em relação aos seus guardiões, no caso do falecimento destes? Leia este artigo até o fim para descobrir! 

A pensão por morte previdenciária 

A pensão por morte é uma das prestações previdenciárias previstas na Lei Federal n° 8.213/1991, tratada a partir do art. 74.

O funcionamento do benefício no Regime Geral da Previdência Social do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) é relativamente simples: a pensão por morte será devida ao conjunto de dependentes do segurado falecido (estando aposentado ou não no momento do óbito). 

Todavia, a lei atualizada diversas vezes, suscita, ainda hoje, diversos debates acerca dos componentes do conjunto de dependentes do segurado – o que iremos analisar ao longo deste artigo.  

Menor sob guarda x menor tutelado 

Primeiramente, para entender como funciona a eventual pensão por morte aos dependentes menores de idade e sem necessidade de parentesco, precisamos compreender a diferença entre as crianças ou adolescentes sob a guarda de alguém e as crianças ou adolescentes tutelados por alguém.  

Vejamos um breve quadro esquemático: 

Menor sob Guarda	Menor Tutelado
Os pais não perdem o poder familiar. Guardião tem dever de proteção, assistência, educação e cuidados.  Art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente.	São postos em tutela por via judicial em decorrência a) da morte dos pais; ou b) da perda do poder familiar dos pais. Tem por finalidade a proteção da criança/adolescente. Art. 1.728 do Código Civil.

A título de exemplificação, vejamos situações hipotéticas: 

1. Os pais de Laís, de 09 anos, estão passando por dificuldades financeiras e, por isso, acreditam que a jovem terá seu desenvolvimento pleno, a proteção de sua integridade e a atenção às suas necessidades desempenhados de melhor forma se a jovem se mudar com os avós maternos, sob a guarda dos mesmos. Nesse contexto, o pedido foi aceito judicialmente e Laís está sob a guarda dos avós. Laís é menor sob guarda; 
2. Os pais de Gabriel, de 04 anos, foram presos devido a uma série de crimes violentos cometidos pelos dois. O Ministério Público ajuizou Ação de Destituição de Poder Familiar e seu pedido foi acatado, fazendo com que os pais de Gabriel perdessem o poder familiar sobre o jovem. No mesmo processo, foi determinado um tutor para Gabriel. Gabriel é menor tutelado. 

Os dependentes previstos na Lei Federal n° 8.213/1991 

Considerando que os relacionamentos afetivos e familiares podem ser mutáveis devido a diversas variáveis (como questões temporais, geográficas, financeiras, culturais e de orientação), qualquer rol taxativo pode ser limitador – justificando já mencionados os constantes debates acerca dessa limitação e sua eventual ineficácia em garantir justiça às famílias. 

Conhecendo as diferenças entre os grupos apontados acima (menor sob guarda x menor tutelado), destaca-se que, à época de sua publicação, a Lei Federal n° 8.213/1991 previa a possibilidade de equiparar o enteado, o menor sob guarda e o menor tutelado aos filhos, mediante declaração (art. 16, § 2°). 

Contudo, sobreveio a Lei Federal n° 9.528/1997, a qual alterou a redação do referido artigo para limitar essa possibilidade de equiparação ao enteado e ao menor tutelado, mediante declaração e comprovação da dependência econômica. 

Nessa alteração legislativa reside todo o problema relacionado aos menores de idade que legalmente estão sob a guarda de um segurado: mesmo comprovada a dependência econômica, a lei extinguiu a possibilidade de equiparar essa criança ou adolescente ao filho do segurado que falece, restando, muitas vezes, totalmente desamparada(o). 

Logo, a medida é altamente discriminatória, pois desconsidera a relação de afeto que provavelmente ali existia e, principalmente, desampara criança ou adolescente – ser peculiar em desenvolvimento, conforme o art. 227, § 3°, V, da Constituição Federal as caracteriza. 

Nesse sentido, a nova redação o art. 16, § 2°, da Lei Federal n° 8.213/1991 contraria todo o direito menoril brasileiro, o qual se pauta na doutrina da proteção integral às crianças e adolescentes, a quem são devidas proteção especial integral e prioridade absoluta em todos os contextos pela família, pela comunidade, pela sociedade e pelo Estado (vide art. 227, CF, e arts. 3° e 4° do Estatuto da Criança e do Adolescente). 

A alteração legal contraria, também, o texto constitucional, que determina explicitamente em seu art. 227, § 3°, II, CF, que o direito à proteção integral à criança e ao adolescente abrangerá a “garantia de direitos previdenciários e trabalhistas”. 

Assim, destacamos aqui que a exclusão do menor sob guarda do art. 16, § 2°, da Lei Federal n° 8.213/1991 é muito criticada pelos juristas, que constantemente tentam revertê-la, como veremos a seguir! 

Decisões judiciais e projetos de lei sobre o direito à pensão por morte do menor sob guarda

Apesar da exclusão do menor sob guarda da possibilidade do art. 16, § 2°, da Lei Federal n° 8.213/1991, juristas tentam reverter a situação e garantir direito de equiparação ao referido grupo de crianças e adolescentes. 

Atualmente, está em curso o Projeto de Lei n° 6.399/2013, que pode ser acompanhado através deste link. O projeto visa à alteração do art. 16, § 2°, da Lei Federal n° 8.213/1991 para reincluir o menor sob guarda no rol do dispositivo. 

Ainda, mesmo que o projeto não tenha sido aprovado, os tribunais têm decidido ações judiciais no sentido de permitir que os menores sob guarda componham o grupo de dependentes de um segurado para fins de pensão por morte previdenciária.  

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, inclusive, corte superior responsável pela unificação da jurisprudência no país, reconheceu o direito do grupo em questão pautando-se na doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente e no significado de “guarda”, previsto pelo ECA. O inteiro teor fundamentado dessa decisão pode ser acessado no website oficial do Tribunal, através deste link. 

No mesmo ano da referida decisão, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento através do Tema Repetitivo 732, possibilitando, assim, concessão de pensão por morte ao menor sob guarda. Vejam a tese firmada: 

O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária. 

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